Mayer, Otto: Deutsches Verwaltungsrecht. Bd. 2. Leipzig, 1896.

§ 49. Verleihung öffentlicher Unternehmungen.

Auf diese Weise bekommt hier die Verleihung eine gewisse Ähn-
lichkeit mit der gewerbepolizeilichen Erlaubnis. Auch bei
dieser handelt es sich um eine Thätigkeit, die der Einzelne in eignem
Namen und für eigne Rechnung führen soll, aber um eine Thätigkeit,
die ihrer Art nach schon auf Grund der natürlichen Freiheit geübt
werden kann; die Erlaubnis räumt nur das Hindernis weg, welches
das rechtssatzmäßige Polizeiverbot in dieser Beziehung gesetzt hatte.
Die Verleihung eines öffentlichen Unternehmens dagegen giebt dem
Beliehenen etwas, was nicht dafür angesehen ist, in der natürlichen
Freiheit schon enthalten zu sein, eine Macht thätig zu werden, die
abgeleitet ist vom Staate, als ein Stück der öffent-
lichen Verwaltung¹.

Insofern hat die Stellung des beliehenen Unternehmers die größte
innere Verwandtschaft mit der des Selbstverwaltungskörpers.
Hier wie dort handelt es sich um Thätigkeit eines Rechtssubjektes,
das nicht der Staat ist, und die doch als öffentliche Verwaltung gilt;
hier wie dort wird dieses Stück öffentlicher Verwaltung von dem dazu

1 Man nennt wohl auch das durch die Verleihung oder Konzession Erworbene
Konzession. So erklären sich Ausdrücke wie „Verleihung einer Konzession“; vgl.
z. B. Eger, Eisenbahnrecht I S. 33. Über den weitverbreiteten Mißbrauch, auch
die gewerbepolizeiliche Erlaubnis als Konzession zu bezeichnen, vgl. Bd. I § 21
Note 1. Dieses Zusammenwerfen ist für die Polizeierlaubnis weniger schädlich
als für unser Rechtsinstitut, an dem dann der Gleichheit halber gern wesentliche
Seiten übersehen werden. Ein Beispiel bot der Prozeß, welchen die West-
schweizerischen Bahnen in den 70er Jahren gegen die Eidgenossenschaft führten
wegen einer Auflage, die ihnen gemacht worden war (unten § 50 Note 5). Der
Schweizerische Bundesrat formulierte in der Botschaft vom 16. Juni 1871 seine
Auffassung von der rechtlichen Bedeutung der Eisenbahnkonzession dahin: „Kon-
zessionen sind Akte der Staatshoheit. Der Staat pacisziert mit der Eisenbahn-
gesellschaft so wenig, als mit dem Wirte, Metzger, Apotheker u. s. w., welchen er
Konzessionen gewährt, über die Ausübung seiner Staatshoheit in diesen Materien.“
Die sogenannten Konzessionen der Wirte u. s. w. sind natürlich einfache Polizei-
erlaubnisse; wenn man diesen die Eisenbahnkonzession schlechthin gleichstellt, so
setzt man sich von vorneherein in die Unmöglichkeit, die dadurch erzeugten
Rechtsverhältnisse gebührend zu würdigen. Vgl. Heusler, Über die rechtliche
Natur der Eisenbahnkonzession im allgemeinen und den Prozeß der West-
schweizerischen Bahnen gegen die Schweizer Eidgenossenschaft im besonderen
S. 3. Seiler, Rechtliche Natur der Eisenbahnkonzession S. 34, findet, daß die
Eisenbahn an sich zunächst einem Privatunternehmen gleicht, wegen ihrer eminent
öffentlichen Bedeutung aber eine fortwährende Kontrolle und Aufsicht des Staates
erfordert. „Von diesem Gesichtspunkte aus ist die (bundesrätliche) Vergleichung
mit den gewerblichen Konzessionen entschieden gerechtfertigt.“ Damit kommt
man aber auch über die ganz unzureichende polizeiliche Auffassung des Rechts-
instituts nicht hinaus.